La décision attaquée était intervenue alors que le demandeur n’était pas encore mis en examen mais était nommément cité dans le réquisitoire aux fins d’informer, ce qui constitue une obligation énoncée par l’article 19 de la loi organique n° 93-1252 du 23 novembre 1993 concernant la Cour de justice de la République. Cette même loi dispose en son article 24 que « dans les conditions et formes déterminées par le titre premier [du pourvoi en cassation] du livre III [des voies de recours extraordinaires] du code de procédure pénale, les arrêts de la commission d’instruction peuvent faire l’objet de pourvois en cassation qui sont portés devant l’assemblée plénière de la Cour de cassation » avec un renvoi aux articles 567 à 621 du code de procédure pénale relatifs au pourvoi en cassation.

L’article 567 du code de procédure pénale auquel il est ainsi renvoyé énonce, en son alinéa premier, que « les arrêts de la chambre de l’instruction et les arrêts et jugements rendus en dernier ressort en matière criminelle, correctionnelle ou de police peuvent être annulés en cas de violation de la loi sur pourvoi en cassation formé par le ministère public ou par la partie à laquelle il est fait grief […] ».

Le premier moyen reprochait à la commission d’instruction de ne pas avoir donné au demandeur la qualité de partie avant de rendre la décision attaquée, cependant que le second lui faisait grief de ne pas avoir donné à la décision du Conseil constitutionnel portant validation des comptes de campagne du demandeur la portée qu’elle avait mais avant d’examiner les moyens de cassation proposés, il incombait à l’assemblée plénière de déterminer si le demandeur était recevable ou non à former un pourvoi en cassation, au regard notamment de l’article précité, posant deux exigences, en premier lieu quant à la qualité de partie, et, en second lieu, le cas échéant, quant à l’existence d’un grief.

La question méritait d’être posée car M. Balladur était effectivement nommément cité dans le réquisitoire aux fins d’informer. Il pouvait en effet être estimé que cette circonstance suffisait à justifier la recevabilité du pourvoi formé contre la décision — intervenue avant la mise en examen du demandeur — dont il ne prenait officiellement connaissance qu’au moment de celle-ci. Elle méritait d’autant plus d’être examinée qu’au cas d’espèce, la décision attaquée avait apporté une réponse explicite à des observations spontanées de la personne nommément visée par le réquisitoire, antérieures à sa mise en examen, portant précisément sur l’acquisition de la prescription de l’action publique.

Dans plusieurs arrêts, faisant application de la théorie dite de l’ « inculpation ou mise en examen virtuelle », la jurisprudence de la chambre criminelle avait déjà retenu que la personne citée dans un réquisitoire introductif était fondée, pour ce seul motif, à former un pourvoi en cassationCrim., 12 avr. 1988, n° 87-91.698, Bull. n° 150 ; Crim., 19 nov. 1998, n° 98-83.333. Cette jurisprudence avait été concrétisée par la loi n° 93-1013 du 24 août 1993 qui a modifié l’article 105 du code de procédure pénale en accordant notamment à la personne citée dans un réquisitoire introductif les mêmes droits que ceux reconnus à la personne mise en examen.

Le pourvoi du demandeur aurait donc pu être jugé recevableAss. pl., 13 oct. 2017, n° 17-83620, Édouard Balladur. mais cette construction jurisprudentielle et légale a été remise en cause par la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000 qui a créé le statut de témoin assisté, témoin auquel elle n’a pas reconnu la qualité de partie, lui interdisant en conséquence, à l’exception de cas spécifiques définis par la loi et la jurisprudence, de se pourvoir en cassation contre des décisions intervenues dans l’instance.

Reconnaître à la personne citée dans les réquisitions un tel droit, indique la Cour de cassation dans une note explicative de l’arrêt, » pouvait aboutir à « une incohérence, en lui octroyant davantage de prérogatives que si elle avait eu le statut de témoin assisté, envisagé pourtant comme plus protecteur comme en témoignent les dispositions des articles 113-1 et suivants du code de procédure pénale ». Et c’est d’ailleurs pour ce motif que la loi du 15 juin 2000 a supprimé l’assimilation de la personne citée au réquisitoire à la personne mise en examen et aucun arrêt postérieur de la chambre criminelle n’est intervenu pour remettre en cause cette situation.

Il pouvait être encore recherché, concède l’assemblée plénière, si la procédure suivie devant la Cour de justice de la République n’entraînait pas une spécificité pouvant avoir des conséquences sur le point examiné mais le seul caractère obligatoire de réquisitions nominatives prévu par l’article 19 de la loi organique précitée concernant la Cour de justice de la République, lié à l’objet même de cette juridiction, ne peut avoir de « conséquences différentes de celles existant en procédure de droit commun ». Dans la droite ligne de cette évolution, l’assemblée plénière retient donc que le demandeur, bien que cité dans le réquisitoire aux fins d’informer, n’est pas une partie et ne peut y être assimilé. Il ne peut, dès lors, former un pourvoi en cassation contre la décision, intervenue avant sa mise en examen, ayant statué sur la prescription de l’action publique.

Ayant exclu que M. Balladur puisse se prévaloir de la qualité de partie, l’assemblée plénière ne se prononce pas sur l’existence d’un grief causé par la décision attaquée. Indépendamment des règles jurisprudentielles relatives à l’absence d’autorité de chose jugée d’une décision examinant la prescription de l’action publique et celles permettant à une personne mise en examen ou prévenue de soulever une telle exception, la loi n°2016-731 du 3 juin 2016 a modifié l’article 82-3 du code de procédure pénale en accordant un délai de six mois à la personne mise en examen ou au témoin assisté pour soulever cette exception, ce délai courant à dater de la mise en examen ou de la première audition en qualité de témoin assisté.