Le tribunal administratif de Montreuil avait saisi, les 21 janvier et 11 février 2011, la haute juridiction administrative sur deux demandes d'annulation d'un arrêté de reconduite à la frontière ordonnés par le préfet de Seine-Saint-Denis. 

Le Conseil d'État a émis un avis sur deux points: la possibilité d'invoquer directement la directive européenne du 16 décembre 2008 dite « directive retour » et sa compatibilité avec l'article L. 511-1 du code de l'entrée, du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESADA). 

La directive retour prévoit des dispositions permettant de mieux lutter contre l'immigration irrégulière. Elle fixe des normes et procédures communes au retour des citoyens non ressortissants de l'Union, en situation irrégulière sur le territoire européen, dans leur pays d'origine ou tout État tiers. Toutefois, cette directive n'a pas été transposée dans le droit français avant le 24 décembre 2010, délai imparti aux États membres. 

Un délai approprié 

Dans son avis, le Conseil d'État estime que les mesures prévues par les articles 7 et 8 de la directive retour — prévoyant un délai approprié de 7 à 30 jours pour permettre le départ volontaire de l'étranger — sont suffisamment précises et inconditionnelles pour avoir un effet direct en droit français, même en l'absence de transposition de la directive. 

De plus, la haute juridiction considère que les dispositions de la directive ne font pas obstacle à ce qu'une mesure de reconduite soit prise en vertu du II de l'article L. 511-1 du CESADA. À une condition: la mesure doit respecter un délai minimal de 7 jours pour permettre le départ volontaire de l'intéressé. Le délai expiré, la mesure d'éloignement peut être exécutée. 

Le Conseil d'État précise également que le « risque de fuite »Art. 3 7) de la directive dite « retour ». prévu par la directive — autorisant la réduction ou la suppression de ce délai — ne peut être invoqué par l'État. Pour cause: la directive retour prévoit que le risque de fuite doit être défini par la législation nationale sur la base de critères objectifs. 

Un appel au législateur 

« Après l’expiration des délais impartis, les autorités nationales ne peuvent ni laisser subsister ni continuer de faire application des règles, écrites ou non écrites, de droit national qui ne seraient pas compatibles avec les objectifs définis par les directives », rappelle le Conseil d'État dans son avis. Un appel lancé au législateur afin que la « directive retour » soit transposée au plus vite dans le droit national. 

«  Le ministère de l'intérieur et de l'immigration prend les mesures nécessaires pour tenir compte de cet avis, qui ne remet pas fondamentalement en cause l'architecture de la politique de lutte contre l'immigration clandestine », a estimé le ministre Claude Guéant dans un communiqué diffusé lundi 21 mars. 

Le gouvernement considère toutefois que « cet avis laisse inchangé le cadre juridique de la majorité de nos mesures d'éloignement », conformes – selon lui – aux prescriptions de la directive. « Cet avis précise le statut juridique de cette directive pendant la période transitoire qui s'écoulera jusqu'à sa transposition en droit français», a t-il souligné. La directive retour sera donc transposée à l'occasion de la prochaine adoption du projet de loi relatif à l'immigration.