La Haute juridiction administrativeCE, 25 mars 2013, n°364950, Département de l'Isère. vient d'annuler une ordonnance de référé du tribunal administratif de Grenoble qui avait prononcé l'annulation de la procédure de passation d'un marché où l'insertion professionnelle pour les personnes en difficulté avait été choisi comme l'un des critères d'attribution du marché.

En l'espèce le marché portait sur le renouvellement, le renforcement des chaussées, l'entretien des voies vertes et des abords des bâtiments du conseil général de l'Isère. Le tribunal administratif avait considéré que l'insertion professionnelle n'était pas en lien avec l'objet de ce marché. Le Conseil d’État en a décidé autrement au motif, quelque peu laconique, que le marché « est susceptible d'être exécuté au moins en partie par du personnel engagé dans une démarche d'insertion ».

Comment prendre en compte la dimension sociale dans le cadre des marchés publics et permettre à des personnes sans emploi ou rencontrant des difficultés sociales et professionnelles de bénéficier de contrats de travail en vue de faciliter leur insertion sociale et professionnelle ?

Le code des marchés publics ouvre, au moins en théorie, deux possibilités : au stade de l'attribution du marché (art. 53) ou au stade de son exécution (art. 14). L'article 53-1 du code des marchés publics permet aux acteurs de la commande publique de prendre en compte les critères sociaux, tel que celui des « performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté » parmi la pluralité de critères sur lesquels le pouvoir adjudicateur peut se fonder pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse.

La Cour de justice de l’Union européenneCJUE, 20 sept. 1988, n° C-31/87, Beentjes., dans un arrêt de principe, avait admis le critère social sous réserve d'être mentionné dans l'AAPC, de ne pas conférer à l'acheteur public une liberté inconditionnée dans le choix de l'offre, d'être lié à l'objet du marché et de respecter les principes du droit communautaire, égalité de traitement et transparence des procédures.

La jurisprudence administrative française se montrait toutefois très réticente à reconnaître une corrélation entre insertion professionnelle et objet du marché, ce qui rendait l'article 53 quasi inopérant. Ainsi, dans un arrêt du Conseil d’ÉtatCE, 25 juill. 2001, n° 229666, Commune de Gravelines. portant sur le main d'œuvre, le déblaiement d'une douve et tri de déchets, il avait été jugé qu'un critère relatif aux « propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation » était sans rapport avec l'objet du marché et avait ordonné à la commune de Gravelines de le retirer du règlement de consultation.

Paradoxalement, la cour administrative d’appelCAA Douai, 29 nov. 2011, n° 10DA01501, région Nord-Pas-de-Calais. avait explicitement admis la prise en compte des éléments à caractère social au nombre des conditions d'exécution du contrat, tel que le permet l'article 14. Cet arrêt pouvait laisser perplexe. En effet, si des prestations de manutention ne sont pas considérées comme adaptées à un public en insertion, on peut s'interroger sur le type de prestations qui trouveraient grâce devant le juge administratif. Une décision isolée du Tribunal de Fort de FranceTA Fort de France, 21 févr. 2011, n° 1100060, Société Clean Garden. avait néanmoins accepté le critère social pour l'attribution d'un marché d'entretien des voies et espaces publics.

Dans ce contexte d'interprétation stricte de l'article 53, les pouvoirs adjudicateurs optaient souvent pour l'intégration de la clause sociale dans le contrat lui-même, comme condition d'exécution du marché, avec un volume d'heures imposé par la personne publique.

Cette nouvelle position du Conseil État, susceptible d'être transposée à un certain nombre de marchés, ouvre de nouvelles perspectives. L'insertion professionnelle pourra sans doute s'intensifier en étant, non pas imposée par le pouvoir adjudicateur, mais proposée par l'entreprise, désireuse de mener une politique sociale et de faire des efforts d'insertion du public en difficulté.

Toutefois, il pourrait être de bon conseil d'insérer dans le contrat une clause de suivi et de pénalités en cas de non-respect par l'entreprise attributaire de la clause d'insertion, ce qui était fréquemment le cas lorsque la clause d'insertion était une condition d'exécution du contrat. À défaut, l'intention initiale d'une entreprise de faire appel à du personnel en insertion risquerait de rester un vœu pieu alors même qu'elle aurait constitué un des éléments à l'origine de l'attribution du marché.