Dans la première espèceCiv. 1re, 13 sept. 2013, n° 12-30138, parquet général de Rennes c/ X., deux jumeaux étaient nés à Mumbai, en Inde, et le père, de nationalité française, les avait reconnus en France avant leur naissance et avait demandé, le 11 mai 2010, la transcription sur un registre consulaire des actes de naissance des enfants. Pour ordonner la transcription, la cour de Rennes avait retenu que « la régularité formelle et la conformité à la réalité des énonciations des actes litigieux n'étaient pas contestées ».

Dans la seconde espèceCiv. 1re, 13 sept. 2013, n° 12-18315, X et a. c/ parquet général de Rennes et a., même scénario, une enfant née à Mumbai, en Inde, d'un père de nationalité française, évoqué également devant la juridiction d'appel rennaise qui avait jugé en sens inverse au motif que le père avait eu recours à « un contrat de mère porteuse prohibé par la loi française ».

Pourvoi du parquet dans le premier cas et du père dans le second. Dans les deux cas, la réponse est identique au visa des articles 16-7 et 16-19 du code civil selon lesquels « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle » et ces dispositions sont « d'ordre public ».

Dans sa formation plénière, la première chambre civile de la juridiction suprême estime qu'en l'état du droit positif, la convention de gestation pour autrui (GPA), bien que licite à l'étranger, est « nulle [et] d'une nullité d'ordre public » et que cette « fraude » ne peut être couverte ni par l'intérêt supérieur de l'enfant garanti par l'article 9 §1 de la Convention internationale des droits de l'enfant ni par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif au respect de la vie privée et familiale.

Position extrêmement sévère puisqu'elle s'accompagne, dans les deux cas, d'une contestation de paternité sur le fondement de l'article 336 du code civil qui permet au ministère public de l'invoquer « en cas de fraude à la loi ». Le salut ne pourra donc venir que de la Cour de Strasbourg si elle devait être saisie de l'un ou l'autre de ces dossiers, ou du législateur mais le ciel est également fort sombre de côté-là.

Une circulaireCirculaire de la garde des sceaux du 25 janvier 2013 relative à la délivrance des certificats de nationalité française - convention de mère porteuse - état civil étranger, B.O.M.J., n° 2013-01, 31 janv. 2013.  du 25 janvier dernier de la garde des sceaux Christiane Taubira à tous les parquetiers prônait pourtant une « régularisation » des dossiers en cours et leur demandait de veiller, dans le cas d'enfants nés à l'étranger de Français en ayant eu recours à une convention portant sur la procréation ou la gestion pour le compte d'autrui, à faire droit à la demande de délivrance de certificats de nationalité française dès lors que « le lien de filiation avec un Français résulte d'un acte d'acte civil étranger probant ».

Mme Taubira insistait aussi sur le fait que le seul soupçon du recours à une convention de procréation ou de gestation pour autrui conclue à l'étranger ne pouvait suffire « à opposer un refus aux demandes de [certificats de nationalité française] dès lors que les actes de l'état civil local attest[e]nt du lien de filiation avec un Français ». La cour de cassation n'est pas de cet avis. Seul l'intervention du législateur, ou de la Cour européenne des droits de l'homme, pourra remettre en cause cette jurisprudence qui va sans doute mobiliser dans les prochaines semaines tous les déçus par les juges du quai de l'Horloge.