Depuis la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013Loi n° 2013-404 du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, J.O., n° 114, 18 mai 2013, p. 8253, n° 3., le code civil permet aux couples de même sexe de se marier, dès lors que cette union est autorisée, soit par la loi de l’État dont est ressortissant l’un des deux partenaires, soit par la loi du territoire sur lequel il est domicilié (art. 202-1, al. 2). Les conventions conclues entre la France et un autre État ont toutefois, selon l'article 55 de la Constitution, une valeur hiérarchique supérieure à celle du droit français et, en l'espèce, la convention franco-marocaine du 10 août 1981 prévoit que, pour déterminer si le mariage est autorisé, il faut se référer, pour chaque époux, à la loi de l’État dont il a la nationalité.

Or, le Maroc ne reconnaît pas aux couples de même sexe le droit de se marier et la France est confrontée à une difficulté pour respecter, à la fois, les engagements internationaux conclus avec le Maroc, d'une part, et, d 'autre part, garantir que la liberté fondamentale de se marier soit effective sur son sol pour tous.

Au cas particulier, deux personnes de même sexe, l’un français, l’autre marocain, ont décidé de se marier. La cour d’appel a autorisé cette union mais le procureur général a formé un pourvoi en cassation, considérant que ce mariage violait la convention franco-marocaine de 1981.

Le pourvoiCiv. 1re, 28 janv. 2015, n° 13-50059, procureur général de Chambéry c/ René X. et Mohammed Y. est rejeté au visa de l’article 4 de la convention franco-marocaine qui prévoit que la loi de l’un des deux pays peut être écartée lorsque celle-ci est « manifestement incompatible avec l’ordre public » et c'est ce que retient justement la Haute juridiction qui considère qu'on ne peut priver une personne de la liberté fondamentale de se marier, mariage qui, depuis la loi du 17 mai 2013, est ouvert, en France, aux couples de même sexe.

La cour de cassation prend néanmoins la peine de rappeler que le mariage entre personnes de même sexe n’est encore actuellement reconnu que par une minorité d’États et la loi du pays étranger ne peut être écartée que si l’une des deux conditions suivantes est remplie, soit il existe un rattachement du futur époux étranger à la France (domicile, par exemple), soit l’État avec lequel a été conclu la convention, n’autorise pas le mariage entre personnes de même sexe, mais ne le rejette pas de façon universelle.

Cette solution respecte l'égalité entre les personnes de nationalité marocaine et les autres ressortissants étrangers auxquels le code civil permet de se marier en France, avec un époux de même sexe.