Cartes SIM : Les services préinstallés et activés sont une pratique commerciale agressive déloyale

Cartes SIM

La mise sur le marché de cartes SIM contenant des services payants préinstallés et préalablement activés constitue « une pratique commerciale agressive déloyale lorsque les consommateurs n’en sont pas informés préalablement », a jugé la Cour de justice de l’Union européenne car cela constitue une « fourniture non demandée » qui peut être sanctionnée par une autorité nationale autre que celle prévue par le droit de l’Union en matière de communications électroniques.

En 2012, l’autorité italienne garante de la concurrence et du marché (AGCM, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) a infligé des amendes aux sociétés Wind Telecomunicazioni, devenue Wind Tre, et Vodafone Omnitel, devenue Vodafone Italia, pour avoir commercialisé des cartes SIM (Subscriber Identity Module) sur lesquelles étaient préinstallés et préalablement activés des services de navigation sur internet et de messagerie vocale, dont les frais étaient facturés à l’utilisateur dans le cas où ce dernier ne demandait pas « expressément leur désactivation ». L’AGCM reprochait aux deux sociétés de ne pas avoir préalablement informé de manière adéquate les consommateurs du fait que ces services étaient « préinstallés et préalablement activés et qu’ils étaient payants », le service de navigation sur internet pouvant même conduire à des connexions à l’insu de l’utilisateur, notamment par des applications dites « always on » (toujours activées).

Saisi par Wind Tre et Vodafone Italia, le tribunal administratif régional pour le Latium (Tribunale amministrativo regionale per il Lazio) a annulé les décisions de l’AGCM au motif que de telles sanctions relevaient de la compétence d’une autre autorité, l’autorité garante des communications (AGCom, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni). Saisi d’un appel de ces affaires, le Conseil d’État italien (Consiglio di Stato) a soumis des questions préliminaires à son assemblée plénière et par arrêts rendus en 2016, celle-ci a préalablement établi que, selon le droit italien, « la compétence pour sanctionner la simple violation de l’obligation d’information dans le secteur des communications électroniques appartient à l’AGCom alors que la sanction d’une "pratique commerciale agressive en toutes circonstances" [comme, en l’espèce, en cas de "fourniture non demandée", NDLR] relève de la compétence de l’AGCM, y compris dans le secteur des communications électroniques »L’assemblée plénière du Consiglio di Stato ayant pris en compte la procédure d’infraction engagée par la Commission européenne à l’encontre de l’Italie pour avoir manqué de transposer dans le secteur des communications électroniques la directive sur les pratiques commerciales déloyales..

La question préjudicielle du Consiglio di Stato porte sur la compatibilité avec le droit de l’Union de cette interprétation donnée par l’assemblée plénière et demande à la Cour de se prononcer sur l’interprétation, d’une part, de la directive sur les pratiques commerciales déloyalesDirective 2005/29/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur et modifiant la directive 84/450/CEE du Conseil et les directives 97/7/CE, 98/27/CE et 2002/65/CE du Parlement européen et du Conseil et le règlement (CE) n° 2006/2004 du Parlement européen et du Conseil J.O.UE 2005, L 149, p. 22. et, d’autre part, du droit de l’Union en matière de communications électroniques et, plus particulièrement la directive « cadre »Directive 2002/21/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive « cadre ») J.O.UE 2002, L 108, p. 33), telle que modifiée par la directive 2009/140/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, J.O.UE 2009, L 337, p. 37, et, rectificatif, J.O.UE 2013, L 241, p. 8. et la directive « service universel »Directive 2002/22/CE du Parlement européen et du Conseil, du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive « service universel ») J.O.UE 2002, L 108, p. 51), telle que modifiée par la directive 2009/136/CE du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2009, J.O.UE 2009, L 337, p. 11. qui visent à assurer la disponibilité de services de bonne qualité accessibles au public grâce à une concurrence et à un choix effectifs, en confiant aux autorités réglementaires nationales (ARN) — en Italie, l’AGCom — la tâche d’assurer un niveau élevé de protection des consommateurs dans le secteur spécifique des communications électroniques.

En particulier, la juridiction italienne souhaitait savoir si le comportement en cause des opérateurs de téléphonie peut être qualifié de « fourniture non demandée » ou, plus largement, de « pratique commerciale agressive » au sens de la directive sur les pratiques commerciales déloyales et si le droit de l’Union en matière de communications électroniques s’oppose à une réglementation nationale en vertu de laquelle une « fourniture non demandée » relève de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, avec la conséquence que l’ARN n’est pas compétente pour sanctionner un tel comportement.

La CourCJUE, 13 sept. 2018, n° C-54/17, Autorità garante della concorrenza e del mercato c/ société Wind Tre ; n° C-55/17 Autorità garante della concorrenza e del mercato c/ société Vodafone Italia. relève liminairement que la demande d’un service doit consister en « un choix libre de la part du consommateur » et dès lors que le consommateur n’a été informé ni des coûts des services ni même de leur préinstallation et de leur activation préalable sur la carte SIM qu’il a achetée, il ne saurait être considéré que celui-ci a « librement choisi la fourniture de tels services » et peu importe que l’utilisation des services ait « pu, dans certains cas, nécessiter une action consciente de la part du consommateur » ou que le consommateur ait « eu la possibilité de faire désactiver ou de désactiver lui-même ces services », dès lors qu’il n’avait pas été « préalablement informé de leur existence ».

Bien que ce soit à la juridiction nationale de déterminer la réaction typique du consommateur moyen, il n’est pas évident qu’un acheteur moyen de carte SIM, estime la Cour, puisse être « conscient du fait que celle-ci contient des services préinstallés et préalablement activés susceptibles de générer des frais additionnels ou du fait que des applications ou l’appareil lui-même sont susceptibles de se connecter à son insu à internet ni qu’il ait une maîtrise technique suffisante pour désactiver ces services ou ces connections automatiques sur son appareil » pour en conclure que, sous les réserves d’usage par la juridiction nationale, des comportements tels que ceux reprochés aux opérateurs de téléphonie en cause constituent une « fourniture non demandée » et donc, selon la directive sur les pratiques commerciales déloyales, une pratique déloyale — et plus précisément une pratique agressive — en toutes circonstances.

Il n’existe toutefois pas de conflit, juge la Cour, entre la directive sur les pratiques commerciales déloyales et la directive « service universel » en ce qui concerne les droits des utilisateurs finals car cette dernière impose au prestataire de services de communications électroniques de fournir certaines informations dans le contrat, alors que la première régit des aspects particuliers des pratiques commerciales déloyales, telles que la « fourniture non demandée » et le droit de l’Union ne s’oppose pas à une réglementation nationale en vertu de laquelle une « fourniture non demandée » doit être appréciée au regard de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, avec la conséquence que, selon cette réglementation, l’ARN au sens de la directive « cadre » n’est pas compétente pour sanctionner un tel comportement.