Par une décision du 30 janvier 2013, la Commission avait interdit l’acquisition, par UPS, de l’entreprise TNT Express au motif que, dans 15 États membres, cette opération aurait abouti à « une entrave significative à la concurrence effective sur le marché de la distribution internationale expresse de petits colis » dans l’Espace économique européen (EEE) et l’interdiction reposait « de manière déterminante » sur une analyse économétrique par laquelle la Commission avait conclu à « un risque d’augmentation des prix sur la plupart des marchés concernés ».

Sur le recours exercé par UPS contre cette interdiction, Tribunal de l’Union européenne (TUE)TUE, 7 mars 2017, n° T-194/13, United Parcel Service c/ Commission. a annulé la décision de la Commission pour violation des droits de la défense d’UPS, en retenant que le modèle économétrique de concentration des prix finalement utilisé par la Commission « différait considérablement de celui communiqué à UPS au cours de la procédure administrative », sans que la Commission ait donné à UPS « la possibilité de présenter des observations sur ces modifications ».

Saisi du pourvoi de la Commission, la CourCJUE, 16 janv. 2019, n° C-265/17, Commission c/ United Parcel Service. rappelle que le respect des droits de la défense avant l’adoption d’une décision en matière de contrôle des concentrations exige que « les parties notifiantes soient mises en mesure de faire connaître utilement leur point de vue sur la réalité et la pertinence de tous les éléments » sur lesquels la Commission entend fonder sa décision et il en va ainsi lorsque la Commission entend fonder sa décision sur des modèles économétriques qui nécessitent que les parties soient « mises en mesure de faire connaître leurs observations à cet égard ». Les modèles économétriques sont en effet, par leur nature et leur fonction, relève la Cour, « des outils quantitatifs utiles à l’analyse prospective à laquelle la Commission se livre dans le cadre des procédures de contrôle des concentrations » et les fondements méthodologiques sur lesquels reposent ces modèles doivent être « aussi objectifs que possible afin de ne pas préjuger de l’issue de cette analyse dans un sens ou dans un autre » pour qu’ils contribuent à « l’impartialité et à la qualité des décisions de la Commission dont dépend, en dernier ressort, la confiance que le public et les entreprises placent dans la légitimité de la procédure de contrôle des concentrations de l’Union ».

La divulgation de ces modèles et des choix méthodologiques qui sous-tendent leur élaboration s’impose d’autant plus, estime la Cour, qu’elle contribue « à conférer à la procédure son caractère équitable » et la Commission est tenue de concilier « l’impératif de célérité qui caractérise l’économie générale du règlement relatif aux opérations de concentrations » avec « le respect des droits de la défense » qui ne permet pas à la Commission de modifier après la communication des griefs « la substance d’un modèle économétrique sur lequel elle entend fonder ses objections sans porter cette modification à la connaissance des entreprises intéressées » pour qu’elles puissent faire valoir leurs observations.

Pour la Cour, le Tribunal n’a donc pas commis d’erreur de droit en concluant que la Commission ne pouvait alléguer qu’elle n’avait pas l’obligation de communiquer à la requérante le modèle final de l’analyse économétrique avant l’adoption de la décision litigieuse, approuvant en outre le Tribunal d’avoir jugé que « l’absence de communication aux parties à une opération de concentration d’un modèle économétrique est susceptible d’entraîner l’annulation de la décision de la Commission dès lors qu’il est démontré que cette irrégularité les a privées d’une chance, même réduite, de mieux assurer leur défense », sans qu’il soit nécessaire « de prouver que, à défaut de cette irrégularité procédurale, la décision aurait eu un contenu différent ».

Compte tenu de l’importance des modèles économétriques pour l’analyse prospective des effets d’une concentration, augmenter le seuil probatoire requis afin d’annuler une décision en raison d’une violation des droits de la défense résultant de l’absence de communication des choix méthodologiques qui sont inhérents à ces modèles irait à l’encontre de l’objectif consistant à inciter la Commission à faire preuve de transparence dans l’élaboration de ces modèles, juge la Cour qui souligne que cela « nuirait à l’effectivité du contrôle juridictionnel subséquent de ses décisions » pour en conclure que le Tribunal a pu juger, sans commettre d’erreur de droit, que les droits de la défense d’UPS ont été méconnus, de telle sorte qu’il y a lieu d’annuler la décision, pour autant qu’UPS ait suffisamment démontré que, à défaut de cette irrégularité procédurale, elle aurait pu avoir une chance de mieux assurer sa défense.