Une directive de l’UnionDirective 79/7/CEE du Conseil, du 19 décembre 1978, relative à la mise en œuvre progressive du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière de sécurité sociale, J.O.UE 1979, L 6, p. 24. interdit toute discrimination fondée sur le sexe en matière de prestations sociales, y compris pour les pensions de vieillesse et de retraite. Cette directive prévoit une exception permettant aux États membres d’exclure de son champ d’application la fixation de l’âge de la retraite pour l’octroi de pensions de vieillesse et de retraite. Le Royaume-Uni a fait usage de cette dérogation et l’âge de la retraite pour une femme née avant le 6 avril 1950 est ainsi fixé à 60 ans, tandis que celui d’un homme né avant le 6 décembre 1953 a été fixé à 65 ans.

MB est une personne née en 1948 de sexe masculin, s’est mariée avec une femme en 1974, a commencé à vivre en tant que femme en 1991 et a recouru à une opération chirurgicale de conversion sexuelle en 1995 sans toutefois disposer de certificat de reconnaissance définitif de son changement de sexe, dont l’octroi exigeait, en vertu de la réglementation nationale, l’annulation de son mariageLa situation a changé au Royaume-Uni depuis une la loi de 2013 sur le mariage entre personnes de même sexe [Marriage (Same Sex Couples) Act 2013] entrée’ en vigueur le 10 décembre 2014 et autorisant le mariage de couples de même sexe. Son annexe 5 a modifié l’article 4 de la loi de 2004 sur la reconnaissance des genres (Gender Recognition Act 2004) : les comités de reconnaissance de genre sont tenus à présent de délivrer un certificat définitif de reconnaissance du nouveau genre à tout demandeur marié si son conjoint y consent.. MB et son épouse souhaitent rester mariées pour des motifs religieux.

MB a eu 60 ans en 2008 et a demandé à bénéficier d’une pension de retraite de l’État qui a été rejetée au motif qu’en « l’absence d’un certificat définitif de reconnaissance de son changement de sexe, elle ne pouvait pas être traitée en tant que femme pour les besoins de la détermination de son âge légal de départ à la retraite. Elle a contesté cette décision devant les juridictions britanniques en soutenant que la disposition selon laquelle elle ne doit pas être mariée est constitutive d’une discrimination contraire au droit de l’Union. C’est ainsi que la Supreme Court of the United Kingdom (Cour suprême du Royaume Uni) a demandé à la juridiction européenne si une telle situation est compatible avec la directive.

La CourCJUE, 26 juin 2018, n° C-451/16, MB c/ Secretary of State for Work and Pensions. souligne liminairement qu’elle n’est pas saisie, en l’espèce, de la question de savoir si, d’une manière générale, la reconnaissance juridique d’un changement de sexe peut être subordonnée à l’annulation d’un mariage conclu antérieurement au changement de sexe mais relève que, même si la reconnaissance juridique du changement de sexe et le mariage sont des questions relevant de la compétence des États membres en matière d’état civil, ces derniers doivent respecter le droit de l’Union et, notamment, le principe de non-discrimination lorsqu’ils exercent leur compétence dans ce domaine.

Confirmant sa jurisprudence selon laquelle la directive, compte tenu de son objet et de la nature des droits qu’elle vise à protéger, s’applique également aux discriminations qui trouvent leur origine dans le changement de sexe de l’intéressé, la Cour estime que des personnes ayant vécu pendant une période significative en tant que personnes d’un autre sexe que celui de leur naissance et ayant subi une opération de conversion sexuelle doivent être considérées comme ayant changé de sexe et note que la condition selon laquelle le mariage doit être annulé afin qu’une pension de retraite de l’État puisse être accordée à compter de l’âge légal de départ à la retraite des personnes du sexe concerné ne s’applique qu’aux personnes ayant changé de sexe pour en conclure la réglementation britannique accorde « un traitement moins favorable à une personne ayant changé de sexe après s’être mariée qu’à une personne ayant conservé son sexe de naissance et étant mariée ».

La Cour examine ensuite si la situation d’une personne ayant changé de sexe après s’être mariée et celle d’une personne mariée ayant conservé son sexe de naissance sont comparables, une condition qui doit être remplie afin d’établir si une différence de traitement constitue une discrimination directe. Le régime légal de pension de retraite au Royaume-Uni vise à assurer, selon la Cour, une « protection contre le risque de vieillesse en conférant à l’intéressé une pension en fonction des contributions versées au cours de sa carrière professionnelle indépendamment de sa situation matrimoniale » et en conclut que la situation d’une personne ayant changé de sexe après s’être mariée et celle d’une personne mariée ayant conservé son sexe de naissance sont comparables, précisant que le but de la condition d’annulation du mariage — but qui consiste à éviter le mariage entre personnes de même sexe — est étranger au régime de la pension de retraite et n’affecte pas « le caractère comparable de la situation des deux catégories de personnes précitées au regard de l’objet et des conditions d’octroi de la pension ».

La différence de traitement en cause ne relevant d’aucun des cas de dérogation admis par le droit de l’Union, la Cour juge que la réglementation britannique est constitutive d’une discrimination directe fondée sur le sexe et est, dès lors, interdite par la directive.