Secrets d'affaires : La confidentialité a, en principe, une limite de cinq ans

Cour de justice de l'Union européenne

Toutes les informations figurant dans le dossier d’une autorité de surveillance financière ne sont pas nécessairement confidentielles, a juge la Cour de justice de l’Union européenne et, en toute hypothèse, les informations qui ont pu constituer des secrets d’affaires « perdent, en général, leur caractère secret lorsqu’elles datent de cinq ans ou plus ».

En l’espèce, un investisseur lésé par les activités de la société allemande Phoenix Kapitaldienst, dont le modèle commercial reposait sur un système frauduleux de type pyramidal et qui a fait l’objet d’une procédure collective de règlement du passif au cours de l’année 2005 avant qu’elle ne soit dissoute et mise en liquidation judiciaire, a vainement demandé à la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Office fédéral allemand de contrôle des services financiers) de lui donner accès à certains documents concernant Phoenix tels, par exemple, un rapport d’audit spécial, des rapports des contrôleurs des comptes, des documents internes ainsi que des rapports et des correspondances reçus ou rédigés par cet office dans le cadre de son activité de surveillance.

Saisi du litige, le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne) a demandé à la Cour de justice de préciser la portée de la directive concernant les marchés d’instruments financiersDirective 2004/39/CE du Parlement européen et du Conseil, du 21 avril 2004, concernant les marchés d’instruments financiers, modifiant les directives 85/611/CEE et 93/6/CEE du Conseil et la directive 2000/12/CE du Parlement européen et du Conseil et abrogeant la directive 93/22/CEE du Conseil, J.O.UE 2004, L 145, p. 1., selon laquelle les autorités compétentes sont tenues au secret professionnel et n’ont pas le droit, sauf dans les cas limitativement énumérés par la directive, de divulguer les informations confidentielles qu’elles ont reçues.

La CourCJUE, 19 juin 2018, n° C-15/16, Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht c/ Ewald Baumeister. estime que toutes les informations relatives à l’entreprise surveillée et communiquées par celle-ci à l’autorité compétente, de même que toutes les déclarations de cette autorité figurant dans son dossier de surveillance, y compris sa correspondance avec d’autres services, « ne constituent pas, de manière inconditionnelle, des informations confidentielles couvertes par l’obligation de garder le secret professionnel ». Il en va ainsi, poursuit la Cour, des informations qui, premièrement, n’ont pas un caractère public et dont, deuxièmement, la divulgation risquerait de porter atteinte aux intérêts de celui qui les a fournies ou de tiers ou encore au bon fonctionnement du système de contrôle de l’activité des entreprises d’investissement institué par la directive.

Quant aux informations qui ont pu constituer des secrets d’affaires, elles perdent, en général, selon la Cour, leur caractère secret lorsqu’elles datent de cinq ans ou plus. Ce n’est qu’exceptionnellement qu’il peut en être autrement si la partie qui se prévaut du caractère secret « démontre que, en dépit de leur ancienneté, ces informations constituent encore des éléments essentiels de sa position commerciale ou de celle de tiers concernés », étant précisé que de telles considérations ne valent pas pour les informations dont la confidentialité pourrait se justifier pour des raisons autres que leur importance pour la position commerciale des entreprises concernées, telles que les informations relatives aux méthodologies et aux stratégies de surveillance prudentielle.

La Cour relève, en outre, que l’interdiction générale de divulguer des informations confidentielles, prévue par la directive, vise les informations qu’il convient de qualifier de confidentielles lors de l’examen de la demande de divulgation, indépendamment de la qualification de ces informations au moment où elles ont été communiquées aux autorités compétentes, soulignant toutefois que les États membres demeurent libres d’étendre la protection contre la divulgation à l’ensemble du contenu des dossiers de surveillance des autorités compétentes ou, à l’inverse, de permettre l’accès aux informations en possession des autorités compétentes qui ne sont pas des informations confidentielles au sens de la directive.

La directive a en effet pour seul objet d’obliger les autorités compétentes à refuser, en principe, la divulgation d’informations confidentielles et, au cas particulier, il appartient au Bundesverwaltungsgericht de vérifier si les informations détenues par la Bundesanstalt, dont la divulgation a été sollicitée, relèvent ou non de l’obligation de secret professionnel que cette autorité est tenue d’observer en vertu de la directive.