Sociétés : Le transfert du siège social dans un autre État de l’Union relève de la liberté d’établissement

Cour de justice de l'Union européenne

Les États membres ne peuvent pas imposer une obligation de liquidation aux sociétés qui souhaitent transférer leur siège statutaire dans un autre État membre, a jugé la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) car « le transfert du siège statutaire d’une telle société sans déplacement de son siège réel relève de la liberté d’établissement protégée par le droit de l’Union ».

Polbud, une société établie en Pologne, a, par une résolution de 2011 de son assemblée générale extraordinaire, décidé de transférer son siège social au Grand-Duché de Luxembourg sans pour autant que la direction des affaires de Polbud et celui de l’exercice effectif de son activité économique ne soient, eux aussi, transférés au Luxembourg.

Sur le fondement de cette résolution, une ouverture de la procédure de liquidation a été inscrite au registre du commerce polonais et un liquidateur a été désigné. En 2013, le siège social de Polbud a effectivement été transféré au Luxembourg et la société est alors devenue « Consoil Geotechnik Sàrl », une société de droit luxembourgeois. Polbud a demandé au tribunal d’enregistrement polonais sa radiation qui a été « rejetée » et a alors formé un recours.

Saisi en cassation, le Sąd Najwyższy (Cour suprême de Pologne) a interrogé la Cour de justice sur le point de savoir si la liberté d’établissement est applicable au transfert du seul siège statutaire d’une société constituée en vertu du droit d’un État membre vers le territoire d’un autre État membre dans l’hypothèse où cette société est transformée en une société relevant du droit de cet autre État membre sans déplacement de son siège réel. Le Sąd Najwyższy s’interroge également quant à la réglementation polonaise subordonnant la radiation du registre du commerce à la dissolution de la société au terme d’une procédure de liquidation est compatible avec la liberté d’établissement.

La CourCJUE, 25 oct. 2017, n° C-106/16, Polbud-Wykonawstwo sp. relève liminairement que le droit de l’Union accorde le bénéfice de la liberté d’établissement à toute société constituée conformément à la législation d’un État membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement à l’intérieur de l’Union, ce qui englobe notamment « le droit pour une telle société de se transformer en une société relevant du droit d’un autre État membre ».

En l’espèce, la liberté d’établissement confère ainsi à Polbud le droit de se transformer en une société de droit luxembourgeois pour autant qu’il est satisfait aux conditions de constitution définies par la législation luxembourgeoise et, en particulier, au critère retenu par le Luxembourg aux fins du rattachement d’une société à son ordre juridique national.

La Cour considère ainsi qu’une situation dans laquelle une société constituée selon la législation d’un État membre souhaite se transformer en une société de droit d’un autre État membre, dans le respect du critère retenu par le second État membre aux fins du rattachement d’une société à son ordre juridique national, relève « de la liberté d’établissement » quand bien même cette société exercerait « l’essentiel voire l’ensemble de ses activités économiques dans le premier État membre » et la Cour rappelle à ce propos que le fait d’établir le siège — statutaire ou réel — d’une société en conformité avec la législation d’un État membre dans le but de bénéficier d’une législation plus avantageuse n’est pas constitutif, en soi, « d’un abus ». La décision de transférer vers le Luxembourg le seul siège statutaire de Polbud sans transfert de son siège réel ne saurait donc, en soi, avoir pour conséquence de « soustraire ce transfert à la liberté d’établissement ».

La Cour relève par ailleurs que, bien qu’étant autorisée en principe à transférer son siège statutaire dans un État membre autre que la Pologne sans perte de sa personnalité juridique, une société polonaise telle que Polbud ne peut, en vertu du droit polonais, obtenir sa radiation du registre du commerce polonais qu’à condition d’avoir procédé à sa liquidation, étant précisé qu’en droit polonais, les opérations de liquidation comprennent « l’achèvement des affaires courantes et le recouvrement des créances de la société, l’exécution de ses engagements et la réalisation de ses actifs, le désintéressement des créanciers ou la constitution de sûretés en leur faveur, la présentation des comptes financiers résultant de ces opérations ainsi que la désignation d’un dépositaire des livres et des documents de la société en liquidation ».

Pour la Cour, en exigeant la liquidation de la société, la réglementation polonaise est « de nature à gêner voire à empêcher la transformation transfrontalière d’une société » et cette réglementation constitue donc une « restriction à la liberté d’établissement » qui peut, en principe, être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général, telles que la protection des intérêts des créanciers, des associés minoritaires et des salariés mais la réglementation polonaise prévoit, de manière générale, une obligation de liquidation, sans qu’il soit tenu compte du risque réel d’atteinte portée à ces intérêts et sans qu’il soit possible d’opter pour des mesures moins restrictives susceptibles de les sauvegarder.

Une telle obligation va bien au-delà, selon la Cour, de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de protection des intérêts précités et s’agissant de l’argument du gouvernement polonais selon lequel cette réglementation est justifiée par l’objectif de lutte contre les pratiques abusives, la Cour constate que « dès lors que l’obligation générale de mettre en œuvre une procédure de liquidation revient à poser une présomption générale d’existence d’un abus, une telle réglementation est disproportionnée ».