En cause, l’impossibilité d’obtenir la reconnaissance en droit français de la filiation établie aux États-Unis entre deux jumelles nées en 2000 et une fillette née en 2001 de mères porteuses « avec l’implantation d’embryons dans [leur] utérus issus des gamètes » du mari à la suite, dans les deux cas, de l’infertilité de l’épouse au motif de « l’illégalité des conventions de gestations pour autrui conclues » par les parents avec lesdites mères porteuses.

L’article 227-12 du code pénal français sanctionne en effet le recours à la GPA d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. L’article 16-9 du code civil stipule par ailleurs que les dispositions de l’article 16-7 du même code selon lesquelles « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle » sont « d’ordre public ».

C’est ainsi que dans trois arrêts rendus le 6 avril 2011, la cour de cassationCiv. 1^re, 6 avr. 2011, n° 09-66486 ; n° 10-19053 ; n° 09-17130.avait dit pour droit que la transcription des actes de naissance litigieux sur les registres de l’état civil français donneraient effet à une convention de gestation pour autrui qui est « nulle d’une nullité d’ordre public selon le code civil français », en estimant qu’il n’y avait pas « atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale puisqu’une telle non-transcription ne privait pas les enfants de la filiation maternelle et paternelle reconnue par le droit américain ni ne les empêchait de vivre en France » avec leurs parents.

Dans les deux cas, la Cour de StrasbourgCEDH, 26 juin 2014, n° 65192/11, Mennesson c/ France ; n° 65941/11, Labassée c/ France. ne retient pas la violation de l’article 8 de la Convention quant au droit au respect de la vie privée et familiale des parents mais, en revanche, elle retient une violation du même article 8 quant au droit des enfants au respect de leur vie privée.

Pas de violation du droit au respect de la vie familiale des parents, juge la Cour, en relevant qu’ils ont pu « s’établir en France peu de temps après la naissance des enfants, qu’ils y vivent ensemble dans des conditions globalement comparables à celles dans lesquelles vivent les autres familles et il n’y a pas lieu de penser qu’il y a un risque que les autorités françaises décident de les séparer en raison de leur situation au regard du droit français ».

La situation est toute autre quant au droit des enfants au respect de leur vie privée qui se trouvent, juge la Cour, dans une situation d’incertitude juridique dans la mesure où la France leur nie tout lien dans son ordre juridique. Cette contradiction porte atteinte à leur identité au sein de la société française d’autant plus, poursuit la Cour, que le père biologique est français et que l’enfant est dans « une troublante incertitude quant à la possibilité de se voir reconnaître la nationalité française », une indétermination susceptible d’affecter négativement la définition de leur propre identité, selon la Cour qui relève, en outre, qu’elles ne pourront hériter qu'en tant que légataires.

Pour la Cour européenne des droits de l’homme, c’est la « question grave » de la compatibilité de la législation française avec l’intérêt supérieur de l’enfant qui est posée en l’espèce avec, au cas particulier, le fait que l’un des parents est également géniteur de l’enfant. Et pour la Cour, compte tenu de « l’importance de la filiation biologique en tant qu’élément de l’identité de chacun », on ne saurait prétendre qu’il serait conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant« de le priver d’un lien juridique de cette nature » alors que la réalité biologique de ce lien est établie et que l’enfant et le parent concerné revendiquent sa pleine reconnaissance.

La jurisprudence prohibitive de la cour de cassation ne permet ni la transcription des actes de naissance ni sa consécration par la voie d’une reconnaissance d’une paternité ou d’une adoption ou par l’effet de la possession d’état et l’État français va donc, est-il jugé, « au-delà de ce qui permet sa marge d’appréciation ».

La prohibition d’ordre public du recours à la gestation pour autrui en France demeure mais le gouvernement ne va pas demander un réexamen de cette décision par la grande chambre de la Cour. La ministre de la justice Christiane Taubira indique dans un communiqué être soucieuse de la préservation de l’intérêt supérieur de l’enfant et avoir rappelé, dans une circulaire publiée le 25 janvier 2013, « les conditions de délivrance des certificats de nationalité française aux enfants dont la filiation est établie avec un parent français », ce qui induit, précise la garde des sceaux, l’attribution de la nationalité au titre de l’article 18 du code civil.

Pour Mme Taubira, en distinguant les droits de l’enfant des choix de leurs parents, la Cour européenne des droits de l’homme conforte la position française. Indignation du côté de l’UMP qui parle de « GPA pour les riches ».