Sanctionnés, le 4 septembre 2008, par la commission des sanctions de l’Autorité des marchés financiers (AMF), en même temps que leur employeur, la banque d’Orsay cédée en août 2010 à Oddo & Cie par West LB, d’un avertissement et à concurrence de 25 000 et 20 000 euros, pour des ventes massives à découvert du titre Euro Disney lors de l’augmentation de capital de février 2005, deux des trois salariés concernés ont en effet saisi la Cour de Strasbourg après confirmation de la décision par le Conseil d’ÉtatCE, 6^e et 1^re SSR, 18 févr. 2011, n° 322786, société Oddo & Cie venant aux droits de la société banque d’Orsay et a. c/ Autorité des marchés financiers (AMF)..

Dans le cadre de cette augmentation de capital d’Euro Disney avec droit préférentiel de souscription (DPS) qui a eu lieu du 31 janvier au 8 février 2005 inclus au prix de 0,09 euro à raison de 13 actions nouvelles pour 5 actions anciennes pour lever 253 millions d’euros, la banque d’Orsay avait massivement vendu à découvert en empruntant des titres et en prévoyant de dénouer la position par l’achat de DPS et la souscription d’actions qui devaient être émises le 18 février 2005. Et bien que dès le 5 février 2005, le marché était complètement asséché et qu’il ne lui était plus possible d’emprunter des titres pour couvrir sa position jusqu’à la livraison des titres nouvellement émis, la banque a malgré tout continué sa stratégie de vente à découvert et d’achat du DPS .

Pour masquer son impossibilité de livrer les titres vendus à découvert, la banque a par ailleurs également, les 9, 10 et 16 février 2005, relève-t-on dans la décision de la commission des sanctions, « demandé et obtenu l’exécution d’ordres d’achat qui se sont appariés à des ordres de vente pour des quantités et des prix identiques […] transmis à quelques secondes d’intervalle à des membres négociateurs distincts […] pour […] apurer des suspens vis-à-vis d’un premier compensateur pour en créer d’autres vis-à-vis d’un second, masquant ainsi la méconnaissance du délai de livraison de trois jours ».

Devant la cour européenneCEDH, 5^e sect., 1^er sept. 2016, n° 48158/11, Eric Duhamel et Gwenaël Le Carvennec c/ France, il était soutenu par les deux salariés de la banque que les sanctions qui leur ont été infligées étaient fondées sur « la combinaison de plusieurs normes, de sources différentes, qui ne prévoyaient pas expressément que les faits poursuivis constituaient un manquement […] si ce n’est au prix d’une interprétation extensive et ad hoc […] les spécialistes du droit financier qui composent la commission des sanctions étaient eux-mêmes dans l’impossibilité de qualifier le manquement », précisant qu’il « n’existait pas, avant cette décision, aucun précédent portant sur ce type de faits et de manquement [… et] en l’absence d’infraction à un acte répressif, la commission des sanctions aurait dû s’abstenir de prononcer des sanctions disciplinaires et pécuniaires à leur encontre ».

Après avoir constaté que l’existence, l’accessibilité et la prévisibilité du contenu même des obligations professionnelles qui s’imposaient à eux n’était pas contestée, la Cour relève qu’il appartenait à la commission des sanctions de « déterminer si le dépassement du délai de trois jours fixé pour la livraison des titres qui devait être respecté dans les opérations en cause était passible de sanctions ou si ce dépassement ne pouvait avoir pour seule conséquence que la mise en œuvre d’une procédure technique de dénouement forcé [au-delà du 7^e jour, ndlr] par l’organe de compensation ».

Quant au caractère « inédit », au regard notamment de la jurisprudence, de la question juridique posée, cela ne constitue pas en soi, rappelle-t-elle, une atteinte « aux exigences d’accessibilité et de prévisibilité de la loi, dès lors que la solution retenue faisait partie des interprétations possibles et raisonnablement prévisibles ».

La Cour approuve par ailleurs le Conseil d’État qui avait retenu que l’application de la sanction aux manquements aux obligations professionnelles en cause était « raisonnablement prévisible et que le cantonnement, par la commission des sanctions, de la procédure de rachat forcé aux relations entre la chambre de compensation et ses adhérents n’était pas une interprétation arbitraire ».