Ce sont les second et troisième alinéas de l'article 388 du code civil (rédaction loi n° 2016-297du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant) qui prévoient que « […] Les examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l'âge, en l'absence de documents d'identité valables et lorsque l'âge allégué n'est pas vraisemblable, ne peuvent être réalisés que sur décision de l'autorité judiciaire et après recueil de l'accord de l'intéressé./ Les conclusions de ces examens, qui doivent préciser la marge d'erreur, ne peuvent à elles seules permettre de déterminer si l'intéressé est mineur. Le doute profite à l'intéressé. »

Et il était soutenu par un migrant se disant « mineur étranger isolé » que ces dispositions méconnaissaient, d’une part, « l'exigence de protection de l'intérêt de l'enfant » fondée sur le dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 dans la mesure où le manque de fiabilité des examens radiologiques osseux conduirait « à juger comme majeurs des mineurs étrangers isolés et à les exclure en conséquence du bénéfice des dispositions législatives destinées à les protéger » et, d’autre part, « le droit à la protection de la santé » en ce qu'elles autoriseraient « le recours à un examen radiologique comportant des risques pour la santé, sans finalité médicale et sans le consentement réel de l'intéressé », mais aussi au « principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine » et au « droit au respect de la vie privée » dans la mesure où elles aboutiraient à « la divulgation de données médicales concernant les mineurs isolés, sans que ceux-ci y aient consenti ».

Plusieurs associations, parmi lesquelles le groupe d’information et de soutien des immigrés, la Cimade, Médecins du monde, l’association nationale d’assistance aux frontières pour les étrangers, Avocats sans frontières, le Secours catholique, le syndicat des avocats de France et le syndicat de la magistrature, se sont vainement jointes à la procédure en soulevant les mêmes griefs que l’intéressé ainsi que, pour certaines d’entre elles, une méconnaissance du droit au respect de l'intégrité physique et le principe de précaution.

Il résulte de l’exigence de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant, admet le ConseilCons. constit., 21 mars 2019, n° 2018-768 QPC, Adama S. que les mineurs présents sur le territoire national bénéficient de la protection légale attachée à leur âge et que les règles relatives à la détermination de l'âge d'un individu doivent donc être entourées « des garanties nécessaires afin que des personnes mineures ne soient pas indûment considérées comme majeures ». Si les dispositions contestées autorisent effectivement le recours à un examen radiologique osseux « aux fins de contribuer à la détermination de l'âge d'une personne », relèvent les Sages, et qu’il est établi que les résultats de ce type d'examen peuvent comporter une marge d'erreur significative, il n’en demeure pas moins que seule l'autorité judiciaire peut décider de recourir à un tel examen, que cet examen ne peut être ordonné que si la personne en cause n'a pas de documents d'identité valables et si l'âge qu'elle allègue n'est pas vraisemblable et ne peut intervenir qu'après que le consentement éclairé de l'intéressé ait été recueilli dans une langue qu'il comprend et, enfin, il y a parmi les garanties l'existence de la marge d'erreur entourant les conclusions des examens radiologiques.

La mention de cette marge dans les résultats de ces examens, souligne le Conseil, est obligatoire et il est par ailleurs exclu que ces conclusions puissent « constituer l'unique fondement dans la détermination de l'âge de la personne », ce qui fait au Conseil qu’il appartient à l'autorité judiciaire d'apprécier la minorité ou la majorité de celle-ci en prenant en compte « les autres éléments ayant pu être recueillis, tels que l'évaluation sociale ou les entretiens réalisés par les services de la protection de l'enfance ».

Et dans l’hypothèse où les conclusions des examens radiologiques sont en contradiction avec les autres éléments d'appréciation et que le doute persiste, ce doute profite à la qualité de mineur de l'intéressé. Il appartient aux autorités administratives et judiciaires compétentes de « donner leur plein effet aux garanties précitées », assène le Conseil pour qui, compte tenu de ces garanties entourant le recours aux examens radiologiques osseux à des fins de détermination de l'âge, les dispositions contestées sont conformes à la Constitution, tous les griefs étant également écartés.