L'article 40 précité fixe en effet le régime de la correspondance écrite des détenus et selon son premier alinéa, « les personnes condamnées et, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas, les personnes prévenues peuvent correspondre par écrit avec toute personne de leur choix ». Pour la section française de l’Observatoire international des prisons (OIP), ces dispositions méconnaissaient le droit à un recours juridictionnel effectif car, d'une part, la décision par laquelle l'autorité judiciaire s'oppose à l'exercice, en détention, du droit de correspondre par écrit des personnes prévenues ne pouvait être contestée et, d'autre part, les motifs susceptibles de justifier cette opposition ne sont pas précisés, outre une méconnaissance du droit de mener une vie familiale normale et du droit au respect de la vie privée.

La disposition contestée reconnaît, constate le ConseilCons. constit., 22 juin 2018, n° 2018-715 QPC, section française de l’Observatoire des prisons., aux personnes placées en détention provisoire le droit de correspondre par écrit avec toute personne de leur choix, sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas mais, déplore-t-il, ni ces dispositions ni aucune autre disposition législative « ne permettent de contester devant une juridiction une décision refusant l'exercice de ce droit » et, au regard des conséquences qu'entraîne ce refus pour une personne placée en détention provisoire, poursuit le Conseil, « l'absence de voie de droit permettant la remise en cause de la décision du magistrat » conduit dès lors à ce que les dispositions contestées méconnaissent les exigences découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789.

Les mots « sous réserve que l'autorité judiciaire ne s'y oppose pas » figurant au premier alinéa de l'article 40 de la loi du 24 novembre 2009 sont donc déclarés contraires à la Constitution mais l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour effet « de priver l'autorité judiciaire de toute possibilité de refuser aux personnes placées en détention provisoire de correspondre par écrit » et entraînerait « des conséquences manifestement excessives », estime le Conseil qui reporte au 1^er mars 2019 la date de cette abrogation pour permettre au législateur de remédier à l'inconstitutionnalité constatée.

Jusqu’à cette intervention législative, pour faire cesser l'inconstitutionnalité constatée dès maintenant, le Conseil juge que les décisions de refus prises après la date de publication de cette décision peuvent être contestées devant le président de la chambre de l'instruction dans les conditions prévues par la deuxième phrase du quatrième alinéa de l'article 145-4 du code de procédure pénale.