Restructurations : L'agrément ministériel de reporter des déficits ne peut être discrétionnaire

Siège social d'ING à Amsterdam.

L'agrément ministériel permettant, en cas de fusion ou restructuration, le report des déficits antérieurs non encore déduits de la société apporteuse ou bénéficiaire de l'apport sur les bénéfices ultérieurs ne peut être discrétionnaire, a jugé le Conseil constitutionnel à l'occasion d'une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) soumise par le bancassureur néerlandais ING.

Deux filiales françaises de la multinationale batave, ING Direct et ING Bank, estimaient qu'en ne précisant pas les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance de l'agrément prévu par les dispositions du paragraphe II de l'article 209 du code général des impôts, le législateur avait méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions portant atteinte aux principes d'égalité devant la loi et les charges publiques.

L'article litigieux dispose en effet que « sous réserve d'un agrément préalable délivré par le ministre de l'économie et des finances et dans la mesure définie par cet agrément, les fusions de sociétés et opérations assimilées qui entrent dans les prévisions de l'article 210 A peuvent ouvrir droit [...] au report des déficits antérieurs non encore déduits soit par les sociétés apporteuses, soit par les sociétés bénéficiaires des apports, sur les bénéfices ultérieurs de ces dernières »

Le ConseilCons. constit., 28 nov. 2014, 2014-431 QPC, sociétés ING Direct et ING Bank. estime que le pouvoir donné par la loi à l'administration de fixer, contribuable par contribuable, les modalités de détermination de l'assiette d'une imposition méconnaît effectivement « la compétence du législateur dans des conditions qui affectent, par elles-mêmes, le principe d'égalité devant les charges publiques » et, au cas particulier, les dispositions contestées sont relatives aux modalités de détermination de l'assiette de l'imposition des bénéfices des sociétés dans le cadre d'opérations de restructuration. Elles permettent, relèvent les Sages, sous réserve de l'obtention d'un agrément délivré par le ministre de l'économie et des finances, « de reporter les déficits antérieurs non encore déduits soit par les sociétés apporteuses, soit par les sociétés bénéficiaires des apports sur les bénéfices ultérieurs de ces dernières ».

Mais, insiste le Conseil, les dispositions contestées ne sauraient, sans priver de garanties légales les exigences qui résultent de l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, être interprétées comme permettant à l'administration « de refuser cet agrément pour un autre motif que celui tiré de ce que l'opération de restructuration en cause ne satisfait pas aux conditions fixées par la loi ». Sous cette réserve, admet le juge constitutionnel, le législateur n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence en adoptant les dispositions contestées qui sont dès lors déclarées conformes à la Constitution.